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The ECJ Kone judgment: umbrella pricing, legality test and leniency: A comment by Lorenzo F. Pace Featured

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Advance copies of Lorenzo F. Pace’s  “The ECJ’s judgment in Kone and private enforcement’s “negative harmonization framework”: Another Brick in the Wall (Part 6)”, which will appear in Italian Antitrust Review (IAR), 2015, volume 2, issue 1 can now be downloaded at

 http://ssrn.com/abstract=2580362.

The paper discusses the interesting features of the Kone case. The Kone judgment, the sixth judgment of the ECJ on antitrust law private enforcement claims brought under national legislation, develops two aspects of the case law. In first place it clarifies the issue of causal link in actions for damages for breach of Articles 101 and 102 TFEU. In second place it slightly changes the Courage legality test. Some criticisms can be raised as to the reasoning of the Court since it could lead to the erroneous conclusion that the Commission has no power to deny requests from third parties seeking access to leniency documents in its possession.

 

Fundamental Rights and Competition Law: A Comment by Lorenzo F. Pace – #antitrust #competitionlaw #eulaw Featured

imagesAdvance copies of Lorenzo F. Pace’s  “The parent-subsidiary relationship in EU antitrust law and the AEG Telefunken presumption: between the effectiveness of competition law and the protection of fundamental rights”, which will appear in the a 2014 special issue of of Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies (YARS), can now be downloaded at http://ssrn.com/abstract=2536463.

The paper discusses how the protection of fundamental rights has become an issue in European Antitrust Law especially with reference to the parent-subsidiary relationship and the so-called AEG Telefunken presumption.

2015 Update of the entry: Abuse of Dominant Position (G. Bruzzone – S. Capozzi)

Aggiornamento 2015 della voce: L’abuso di posizione dominante

Giurisprudenza europea: il caso Intel

Con sentenza del 12 giugno 2014, relativa alla causa T-286/09, il Tribunale UE (“Tribunale”) ha confermato in toto la decisione della Commissione europea del 13 maggio 2010 nel caso Intel. In tale decisione la Commissione ha ritenuto che Intel abbia posto in essere un abuso di posizione dominante sul mercato mondiale dei microprocessori basati sull’architettura x86 (“CPU x86”) in violazione dell’articolo 102 TFUE, ed ha applicato all’impresa una sanzione di 1,06 miliardi di euro – la più elevata mai comminata dalla Commissione a una singola impresa.

La decisione della Commissione e il contesto in cui si inserisce la sentenza

Secondo la Commissione, Intel ha attuato dal 2002 al 2007 una strategia complessiva diretta a precludere l’accesso al mercato al suo principale concorrente, AMD, adottando una serie di misure nei confronti di alcuni fra i suoi clienti produttori di apparecchiature originali (OEM), e di un rivenditore, Media Saturn Holding (MSH).

In particolare, nella sua decisione, la Commissione ha individuato le seguenti due tipologie di condotte abusive:

  1. sconti e pagamenti condizionati. Intel ha concesso sconti a quattro principali produttori OEM (Dell, HP, NEC e Lenovo) a condizione che essi si rifornissero per tutto o la maggior parte del proprio fabbisogno di CPUx86 da Intel. Inoltre Intel ha effettuato pagamenti al rivenditore MSH subordinati alla condizione che questi vendesse esclusivamente computer muniti di CPUx86 di Intel.
  2. restrizioni palesi (“naked restrictions”). Intel ha effettuato pagamenti nei confronti di tre produttori OEM (HP, Acer e Lenovo) subordinati alla condizione che essi ritardassero o annullassero il lancio, ovvero limitassero la distribuzione, di prodotti con microprocessori di AMD.

La valutazione ai sensi dell’articolo 102 TFUE degli sconti condizionati posti in essere dall’impresa in posizione dominante costituisce una delle aree più controverse dell’applicazione del diritto europeo della concorrenza. La giurisprudenza, a partire dalla sentenza Hoffmann-La Roche (causa 85/76), ha tradizionalmente adottato un approccio restrittivo, considerando gli obblighi di esclusiva e gli sconti fedeltà tendenzialmente abusivi. Nel 2009 la Commissione europea, negli «Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 102 al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti» (“Orientamenti”), ha proposto un approccio più economico alla valutazione degli sconti condizionati, indicando una serie di criteri volti a identificare se la condotta comporti una preclusione anticoncorrenziale, con un impatto negativo, effettivo o potenziale, sui parametri di concorrenza (prezzo, qualità, quantità, varietà, innovazione). Negli Orientamenti la Commissione evidenzia come meritevoli di particolare attenzione gli sconti che fanno leva sulla quota “non contendibile” della domanda[1] per incentivare il cliente a rifornirsi dall’impresa dominante anche per la restante parte del suo fabbisogno e propone un metodo per individuare, in tali circostanze, se il regime di sconti abbia un effetto di preclusione anticoncorrenziale. Nel valutare tali pratiche ai sensi dell’articolo 102 TFUE, la Commissione considera cruciale esaminarne l’idoneità a precludere il mercato a un concorrente altrettanto efficiente rispetto all’impresa dominante (as efficient competitor test – “test AEC”).

Nel caso Intel, la decisione della Commissione è stata adottata dopo la pubblicazione degli Orientamenti, anche se il procedimento era stato avviato anteriormente (nel 2007). Nel valutare la sussistenza dell’abuso, la Commissione ha fatto riferimento a una serie di criteri ispirati alla giurisprudenza tradizionale e, contestualmente, ha effettuato anche un’analisi in termini di impatto su un concorrente altrettanto efficiente, seguendo l’approccio degli Orientamenti. Nella decisione, comunque, è stato precisato che il test AEC non era necessario ai fini della dimostrazione dell’abuso.

La pronuncia del Tribunale

La pronuncia del Tribunale era particolarmente attesa perché rappresentava la prima opportunità per pronunciarsi sul rilievo dei criteri proposti negli Orientamenti ai fini della valutazione del carattere abusivo delle politiche di sconti di esclusiva dell’impresa dominante. Sul tema delle clausole di esclusiva e degli sconti retroattivi e basati su soglie individualizzate si era già recentemente pronunciata la Corte di giustizia nel caso Tomra (causa C-548/10 P), del 19 aprile 2012, che tuttavia riguardava una decisione della Commissione precedente la pubblicazione degli Orientamenti. Il caso Intel poteva in particolare fornire al Tribunale l’occasione per allineare il trattamento degli sconti al trattamento delle politiche di prezzo dell’impresa in posizione dominante , rispetto al quale la Corte di giustizia ha sostanzialmente accolto l’approccio incentrato sul test AEC in quanto idoneo a distinguere i comportamenti pregiudizievoli per la concorrenza da quelli pregiudizievoli solo per i concorrenti (Deutsche Telekom, causa C-280/08, e Telia Sonera, causa C-52/09, per quanto riguarda il margin squeeze; Post Danmark, causa C-209/10, in tema di applicazione di prezzi bassi).

Nella sentenza Intel, tuttavia, il Tribunale ha proposto una sistematizzazione dei comportamenti abusivi che distingue nettamente l’approccio da adottare nella valutazione delle condotte di prezzo da quello che deve essere seguito nella valutazione degli sconti. Per quanto riguarda le condotte di prezzo, la giurisprudenza che ha accettato il test AEC viene giustificata in quanto “un prezzo non può essere illecito in quanto tale”(§ 152). Per gli sconti, viceversa, non viene fatto riferimento al test AEC e viene proposta una classificazione delle condotte in tre categorie:

  • gli sconti-quantità, vale a dire gli sconti (non retroattivi) connessi esclusivamente al volume degli acquisti effettuati presso un’impresa in posizione dominante (§ 75);
  • gli sconti di esclusiva (che nella sentenza Hoffmann- La Roche erano denominati “sconti fedeltà”), subordinati alla condizione che il cliente si rifornisca, per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno (“all or most of its requirements”), presso l’impresa in posizione dominante (§ 76);
  • gli sconti della terza categoria, cioè gli altri regimi di sconti che, pur non essendo direttamente condizionati a un’esclusiva o quasi-esclusiva, possono comunque avere effetti fidelizzanti (ad esempio sconti subordinati alla realizzazione di obiettivi di vendita individuali) (§ 77).

Per gli sconti-quantità il Tribunale, in linea con l’approccio tradizionale della giurisprudenza (Michelin II, causa T-203/01), configura una presunzione di liceità (§ 75).

Per gli sconti di esclusiva il Tribunale riprende l’approccio della Corte di Giustizia in Hoffmann – la Roche, in base al quale tali sconti generalmente violano l’articolo 102 TFEU, salvo circostanze eccezionali in cui vi sia una giustificazione oggettiva (§ 81). Viene rilevato, al riguardo, che gli sconti di esclusiva mirano a impedire che i clienti si riforniscano presso produttori concorrenti, in tal modo eliminando o riducendo la libertà di scelta da parte dell’acquirente delle fonti di approvvigionamento e precludendo l’accesso al mercato ad altri produttori (§§ 76-77). In tali circostanze, ai fini della configurabilità di un abuso, non occorre dimostrare, sulla base di un’analisi delle circostanze di specie, l’idoneità degli sconti di esclusiva posti in essere dall’impresa dominante a produrre effetti preclusivi (§ 80) in quanto essi sono per loro stessa natura idonei a restringere la concorrenza (§ 85).

Per gli sconti della terza categoria, che possono avere un impatto fidelizzante, il Tribunale, in linea con la giurisprudenza Michelin I (causa 322/81) e British Airways (causa C-95/04), indica invece la necessità di tenere conto di tutte le circostanze e in particolare dei criteri e delle modalità di concessione dello sconto (§ 84), al fine di accertare se il sistema di sconti miri a limitare la scelta delle fonti di approvvigionamento, a precludere l’accesso al mercato ai concorrenti o a rafforzare la posizione dominante (§ 78). Anche per questa categoria di sconti, secondo il Tribunale, la valutazione del carattere abusivo non richiede di accertare l’effetto concreto o potenziale sui parametri di concorrenza: in particolare, è ritenuta irrilevante l’applicazione del test AEC (§§ 144-146).

In base alla classificazione appena descritta il Tribunale ha ritenuto gli sconti concessi da Intel a Dell, HP, Nec e Lenovo ascrivibili alla seconda categoria, qualificandoli come sconti di esclusiva. La pronuncia ha pertanto ad oggetto esclusivamente la valutazione ai sensi dell’articolo 102 TFUE di questa tipologia di sconti, in un contesto in cui il Tribunale sottolinea che il fornitore dominante rappresentava un partner commerciale irrinunciabile per buona parte della domanda e, quindi, era ipotizzabile un effetto leva incentrato sulla quota non contendibile della stessa.

Nel respingere gli argomenti presentati da Intel, il Tribunale ha ritenuto irrilevanti, ai fini della valutazione del carattere abusivo della condotta, una serie di indicatori potenzialmente utili ad analizzarne l’impatto, effettivo o potenziale, sul mercato, ossia:

  • l’ammontare ridotto degli sconti (§§ 107-109), la breve durata dei contratti di fornitura (§§ 110-113) e la circostanza che gli sconti rappresentassero una risposta alle richieste e al potere di acquisto dei clienti (§§ 138-139);
  • la circostanza che l’esclusiva riguardasse non la totalità del fabbisogno del cliente, ma soltanto una sua parte corrispondente ad un determinato segmento di mercato (peraltro non identificato come distinto mercato rilevante) (§§ 129-135) e, inoltre, che gli sconti di esclusiva riguardassero solo una quota ridotta del mercato dei microprocessori x86. Richiamando un passaggio della sentenza Hoffmann – La Roche secondo cui, in un mercato in cui a causa della presenza di un’impresa in posizione dominante la struttura concorrenziale è già indebolita, qualsiasi ulteriore restrizione di tale struttura concorrenziale può costituire abuso di posizione dominante, il Tribunale giunge alla conclusione che non sia configurabile una soglia de minimis ai sensi dell’articolo 102 TFUE (§ 116). Secondo il Tribunale i concorrenti devono poter operare in un regime di concorrenza fondata sul merito in tutto il mercato, non soltanto in una sua parte, e l’impresa dominante non può giustificare la concessione di sconti di esclusiva ad alcuni clienti adducendo che i concorrenti restano liberi di rifornire gli altri clienti (§ 117).

Ne risulta un’applicazione dell’articolo 102 TFUE ai rapporti di esclusiva nettamente più rigida di quella utilizzata nell’applicazione dell’articolo 101 TFUE, che tiene conto dell’impatto effettivo o potenziale sul mercato.

Per quanto riguarda la possibilità, rispetto a condotte storiche, di confutare la sussistenza dell’abuso sulla base di indicatori dell’assenza di effetti preclusivi concreti, nella sentenza il Tribunale ha ritenuto insufficiente mostrare che le quote di mercato del concorrente erano aumentate e che i prezzi dei prodotti erano diminuiti, in quanto in assenza delle pratiche contestate entrambi gli sviluppi avrebbero potuto essere ancora più significativi (§§ 185-186).

Più in generale, sia per gli sconti di esclusiva che per gli sconti appartenenti alla terza categoria il Tribunale sostiene l’irrilevanza del test AEC ai fini dell’accertamento della natura abusiva della condotta: questo test consente solo di stabilire se il sistema di sconti costringa un concorrente altrettanto efficiente a praticare prezzi negativi, ma non consentirebbe di tener conto del caso in cui gli sconti rendano più difficile, anche se non impossibile, la presenza del concorrente sul mercato (§§ 149-150).

L’impostazione seguita dal Tribunale in Intel, sia pure in linea con la giurisprudenza tradizionale, se confermata dalla Corte di Giustizia porrebbe limiti rigidi alla possibilità per le imprese in posizione dominante di adottare politiche di sconto diverse dagli sconti quantità: ogni condotta idonea a rendere più difficile la presenza sul mercato del concorrente rischia infatti di ricadere nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE; la distinzione tra la tutela della concorrenza e quella dei concorrenti resta opaca. In linea di principio, comunque, il Tribunale riconosce la possibilità per l’impresa dominante di giustificare la condotta sulla base di considerazioni oggettive o dimostrando che l’effetto preclusivo è bilanciato o superato da vantaggi di efficienza che vadano anche a beneficio dei consumatori (§ 94).

Con riferimento, infine, ai pagamenti subordinati alla condizione che i produttori OEM ritardassero, annullassero o limitassero la commercializzazione di prodotti con microprocessori di AMD, il Tribunale ha ritenuto che si trattasse di condotte manifestamente estranee a una concorrenza basata sul merito (§ 205) e che, a fronte di tali “restrizioni palesi”, la Commissione non fosse tenuta a dimostrare più dettagliatamente l’idoneità restrittiva (§ 209).

[1] Acquisti che il singolo cliente effettuerebbe in ogni caso presso l’impresa dominante.

Copyright 2015 – Da citarsi come G. Bruzzone e S. Capozzi, Aggiornamento alla voce L’abuso di posizione dominante, in L.F. Pace (a cura di), Dizionario sistematico della concorrenza, Jovene, 2014, disponibile al sito www.competition-law.eu

Autore: Ginevra Bruzzone e Sara Capozzi.

V. anche la voce del Dizionario

Eu Antitrust Law – Judgment Commission v Versalis SpA – #antitrust #competitionlaw

Curia

Curia

The CG (Fifth Chamber) issued on 5 March 2015 his judgment in the antitrust case (Joined Cases C‑93/13 P and C‑123/13 P) European Commission v Versalis SpA, formerly Polimeri Europa SpA, Eni SpA (applicants at first instance) and Versalis SpA, formerly Polimeri Europa SpA, Eni SpA European Commission: here’s the link.

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