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Aggiornamento: L’imputabilità della responsabilità della violazione antitrust e i gruppi di società

Dizionario sistematico del diritto della concorrenza(NB L’aggiornamento segue lo schema della voce)

II. Il fondamento giuridico dell’imputabilità e i principi generali

La Corte di Giustizia ha confermato l’approccio del Tribunale per cui un’impresa comune a pieno titolo, ai sensi dell’art. 3, comma 4, del Reg. 139/2004 in materia di concentrazioni, e le due società, che detengono ciascuna il 50% del suo capitale sociale, possono costituire un’unica entità economica ai fini dell’imputabilità di un’infrazione ai sensi dell’art. 101 TFUE.  Nel far ciò, la Corte però ha anche chiarito che l’autonomia funzionale di cui gode un’impresa comune di tal genere non riguarda le decisioni strategiche. Ciascuna delle società madri ha, infatti, un potere di veto sull’adozione di queste decisioni e, per l’effetto, può esercitare un’influenza determinante sull’impresa comune.  Il potere di veto delle madri vale a conferire loro il controllo congiunto ai sensi del Reg. 139/2004, ma in nessun caso fa sorgere la presunzione che esse esercitino effettivamente un’influenza determinante sull’impresa comune; ciò che va provato dalla Commissione sulla base dei vincoli giuridici, economici e organizzativi tra detta impresa e le sue madri (C. Giust. UE, 26 settembre 2013, causa C-172/12 P, EI du Pont de Nemours and Company c Commissione europea, non ancora pubblicata; C. Giust. UE, 26 settembre 2013, causa C-179/12 P, The Dow Chemical Company c. Commissione europea, non ancora pubblicata).

III. L’applicazione dei principi in materia di imputabilità

1.         Esercizio dell’influenza determinante

La Corte di Giustizia ha disatteso l’approccio del Tribunale per cui gli enti controllanti, cui può essere attribuita la responsabilità dell’infrazione antitrust, non devono limitarsi a detenere partecipazioni e ad esercitare i relativi diritti, ma devono svolgere attività economica e, quindi, essere essi stessi “imprese” ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE. In particolare, la Corte ritiene che, posto che il fondamento dell’imputabilità a un ente diverso dall’autore dell’infrazione è il fatto che quest’ultimo non determini in modo autonomo il suo comportamento sul mercato, è irrilevante la forma giuridica dell’ente cui si vuole attribuire la responsabilità e che non è necessario stabilire che esso sia un’“impresa” ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE. Ai fini dell’imputabilità assume invece rilievo l’effettivo esercizio da parte della controllante di un’influenza determinante sull’autore dell’infrazione (C. Giust. UE, 11 luglio 2013, causa C-440/11 P, Commissione europea c. Stichting Administratiekantoor Portielje e Gosselin Group NV, non ancora pubblicata).

2.        La prova dell’esercizio dell’influenza determinante

La Corte di Giustizia ha ritenuto che l’adozione da parte della controllante di un programma di messa in conformità per impedire la violazione del diritto della concorrenza da parte delle sue controllate non vale a dimostrare che dette controllate determinavano autonomamente la loro politica commerciale.  L’adozione di un programma di tal genere sembra anzi indicare che la società controllante esercitava un controllo effettivo sul comportamento delle sue controllate. A negare ciò, sempre secondo la Corte, non vale il fatto che alcuni dei loro dipendenti non si siano conformati alle prescrizioni del programma di messa in conformità (C. Giust. UE, 18 luglio 2013, causa C-501/11 P, Schindler Holding Ltd e altri c. Commissione europea, non ancora pubblicata). Nello stesso senso si è recentemente pronunciato il Tribunale, che ha esteso questi principi all’invio alla controllata da parte della controllante di istruzioni di carattere generale, che contenevano il divieto di partecipare ad accordi e/o a pratiche restrittivi della concorrenza e che erano state disattese dal personale della suddetta controllata. (Trib. UE, 23 gennaio 2014, causa T-391/09, Evonik Degussa GmbH e AlzChem AG c. Commissione europea, non ancora pubblicata).

La Corte di Giustizia ha ritenuto che non vale a confutare la presunzione di esercizio effettivo dell’influenza determinante il fatto che la controllante avesse svolto un ruolo di “mero” coordinatore tecnico e finanziario e che avesse fornito alle controllate assistenza finanziaria e patrimoniale. Secondo la Corte, lo svolgimento di un ruolo di tal genere dimostra, anzi, che la controllante non si è astenuta dall’esercitare un’influenza determinante sulle sue controllate.  Per confutare la presunzione essa avrebbe dovuto piuttosto dimostrare che la controllata poteva agire in piena autonomia non solo sul piano operativo, ma anche su quello finanziario (C. Giust. UE, 8 maggio 2013, causa C-508/11 P, Eni S.p.A. c. Commissione europea, non ancora pubblicata).

Il Tribunale ha affermato che, fermo restando che spetta alla società controllante confutare la presunzione di esercizio dell’influenza determinante, non è escluso che la Commissione possa essere tenuta a far uso dei suoi poteri istruttori per acquisire elementi di prova atti a sovvertire detta presunzione, che le parti non siano riuscite a produrre. Ciò a condizione che le stesse parti forniscano spiegazioni che consentano di identificare gli elementi da acquisire e la loro valenza probatoria e indichino i motivi per cui non sono state in grado di reperirli (Trib. UE, 23 gennaio 2014, causa T-384/09, SKW Stahl-Metallurgie Holding AG e  SKW Stahl-Metallurgie GmbH c. Commissione europea, non ancora pubblicata).

La Corte di Giustizia ha confermato l’approccio del Tribunale, per cui la portata dell’obbligo di motivazione della Commissione è più ampia nel caso in cui la società controllante non si limiti a confutare la presunzione di esercizio effettivo dell’influenza determinante attraverso dichiarazioni di carattere generale, prive di riscontri, ma deduca specifici elementi di prova sull’autonomia della sua controllata, quali: informazioni dettagliate sul suo funzionamento, dichiarazioni dei dirigenti, scambi di corrispondenza con terzi nonché un certo numero di documenti interni risalenti all’epoca dell’infrazione.  In tal caso, la Commissione è tenuta a prendere una posizione circostanziata su tutti questi elementi, esaminando se, considerati nel loro complesso, inducano a ritenere provato che la controllata agiva sul mercato in modo autonomo (C. Giust. UE, 5 dicembre 2013, causa C-446/11 P, Commissione europea c. Edison S.p.A., non ancora pubblicata).

IV. Le conseguenze della disciplina dell’imputabilità

In una serie di sentenze il Tribunale ha indicato che la quantificazione delle sanzioni alle società, che fanno parte della medesima impresa ai sensi dell’art. 101 TFUE, deve essere effettuata sulla base di due principi: a) la responsabilità della società controllante, che non ha partecipato all’infrazione, non può essere più ampia della responsabilità della controllata, da cui deriva e dipende e rispetto a cui è accessoria; e b) l’appartenenza alla stessa impresa ai fini dell’imputabilità dell’infrazione non implica che eventuali maggiorazioni e o riduzioni della sanzione imposta ad una delle società che costituiscono detta impresa si applichino automaticamente a tutte le altre.  Il Tribunale ha pertanto ritenuto che: ì) la società controllante, che non ha partecipato all’infrazione, può beneficiare di eventuali riduzioni della sanzione imposta alla controllata che ha presentato una  domanda di clemenza (Trib. UE, 16 settembre 2013, causa T-408/10, Roca Sanitario SA c. Commissione europea, non ancora pubblicata), ìì) alla società controllata non si estendono i benefici della domanda di clemenza presentata dalla società, che la controllava quando ha commesso l’infrazione, se detta controllata è stata ceduta a terzi e, quindi, al momento della presentazione della domanda di clemenza, non faceva più parte della stessa impresa della controllante ai sensi dell’art. 101 TFUE (Trib. UE, 23 gennaio 2014, causa T-384/09, SKW Stahl-Metallurgie Holding AG e  SKW Stahl-Metallurgie GmbH c. Commissione europea, non ancora pubblicata); ììì) il fatto che controllante e controllata facessero parte della medesima impresa ai sensi dell’art. 101 TFUE allorché è stata commessa l’infrazione non giustifica l’applicazione della maggiorazione a titolo di recidiva alla controllata che non faceva parte della stessa ”impresa” della controllante quando quest’ultima aveva posto in essere precedenti infrazioni antitrust (Trib. UE, 23 gennaio 2014, causa T-391/09, Evonik Degussa GmbH e AlzChem AG c. Commissione europea, non ancora pubblicata); e v) la Commissione non è tenuta ad estendere ad una delle società, che fa parte dell’impresa ai fini dell’imputabilità e che è responsabile per aver partecipato all’infrazione, i benefici derivanti dalla domanda di clemenza presentata da una società consorella a proprio nome e in relazione all’infrazione posta in essere nel territorio in cui opera (Trib. UE, 16 settembre 2013, causa T-411/10, Laufen Austria AG c. Commissione europea, non ancora pubblicata).

© Copyright 2014 – Da citarsi come: L. De Sanctis, Aggiornamento alla voce L’imputabilità della responsabilità della violazione antitrust e i gruppi di società, in L.F. Pace (a cura di), Dizionario sistematico della concorrenza, Jovene, 2013, disponibile al sito www.competition-law.eu.

Autore: Laura De Sanctis

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